DIREITO DE PREFERÊNCIA: QUEM USA OU QUEM REGISTRA PRIMEIRO?

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Essa é uma dúvida que muitos empresários possuem, motivo pelo qual vimos trazer algumas informações. Claro que cada caso é um caso e deve ser analisado de forma individual, porém, existem informações legais que são as que traremos agora.

Ao formular a ideia de um negócio, o ideal é que se busque informações de disponibilidade e viabilidade da marca para registro, além das pesquisas junto à junta comercial do Estado e, ainda, domínios de internet.

Feito isso, imediatamente devem ser tomadas tais providências perante os órgãos responsáveis e, no caso da marca, junto ao INPI.

Ocorre que muitas pessoas não priorizam o registro da marca, fazendo o investimento empresarial sem nenhuma proteção e ainda, correndo o risco de ser notificado pelo uso indevido e cobrança de indenizações.

Por outro lado, há pessoas que fazem o tramite correto, sabem dos benefícios e buscam fazer investimentos seguros e planejados, realizando o registro logo que decidir pela marca e identidade visual.

E aí, como fica aquela empresa que já está há anos no mercado e não fez o registro? O titular será esse novo empresário?

Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96),em seu artigo 129 assegura que: Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

Assim, concluímos que O TITULAR DA MARCA É AQUELE QUE SOLICITOU PRIMEIRO O SEU REGISTROjunto ao INPI. Essa é a regra!

Certo, mas, e aquela empresa que ficou anos no mercado e não se protegeu, ela pode fazer algo?

Claro, toda regra tem sua exceção, desde que haja tempo hábil.

Neste mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, o legislador reconheceu o chamado DIREITO DE PRECEDÊNCIA, ou seja, o direito de requerer a marca, àquele que a utiliza há mais tempo, vejamos:

Art. 129.

...

§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.

Logo, se você demorou a solicitar o registro, mas começou a usar a marca primeiro do que quem a registrou, é possível reaver sua propriedade.

A legislação estabeleceu alguns requisitos para que o direito de precedência (ou pré-uso) seja reconhecido como: a marca estar em uso há no mínimo 6 meses; o uso no Brasil; de boa-fée; o momento correto de se arguir seria dentro do período de oposição daquele primeiro pedido.

Após esse período de oposição, pode ser requerida a Nulidade Administrativa da marca em 180 dias contados da concessão do registro, desde que, obedecidos os prazos legais, com a devida fundamentação e comprovação do direito e sem nenhuma segurança de que dê certo!

Trata-se, portanto, de um procedimento delicado, sendo recomendável a intervenção de um especialista em Propriedade Intelectual.

Essas orientações são importantes para que você não sofra as consequências de não ter feito uma programação correta de investimento no início do seu negócio.

O ideal é que no início já reserve parte do seu capital para o investimento com a Marca, lembrando inclusive, que o retorno com esta aplicação é certo, uma vez que a marca pode ser comercializada, licenciada e franqueada. Ou seja, com o registro você GANHA dinheiro, credibilidade e paz!

Lembre-se, É MELHOR PREVENIR DO QUE REMEDIAR!

Luciene Garcia Vitale Lemes

OAB/SP n. 362.295

Advogada especialista em Direito Civil e Processual Civil e Propriedade Intelectual, Direito e Ética. Atuante na área de Propriedade Industrial e Intelectual nos âmbitos administrativo e jurídico.

TRABALHADOR PODE REALIZAR PAGAMENTO RETROATIVO DE CONTRIBUIÇÕES DO INSS

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A possibilidade de aprovação de mudanças nas regras da aposentadoria, após a apresentação de projeto de Reforma da Previdência ao Congresso Nacional no final de fevereiro, tem feito com que trabalhadores reflitam sobre quais formas e qual o melhor momento para pedir o seu benefício. Mesmo que sejam aprovadas todas as alterações previstas na Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 6/2019, fazer o pagamento de contribuições em atraso ainda é uma opção para os trabalhadores anteciparem a sua aposentadoria.

Os trabalhadores que têm contribuições previdenciárias em atraso devem verificar se vale a pena colocar os recolhimentos ao INSS em dia. O preenchimento dos "buracos" na contagem de tempo de contribuição pode representar uma melhoria nas condições de aposentadoria, ainda mais com a possibilidade cada vez maior de a Reforma da Previdência ser aprovada.

Trabalhadores autônomos e de categorias específicas com órgão de classe, como médicos e advogados, podem efetuar o pagamento retroativo desde que sejam filiados à Previdência Social e tenham pelo menos uma contribuição paga em dia.

Especialistas em Previdência avaliam que acertar os períodos em aberto pode ser muito vantajoso para que o segurado possa cumprir as regras de concessão de aposentadoria atuais e antes que elas sejam modificadas pelo Congresso Nacional. Um das principais mudanças da reforma será, justamente, alterar o modelo de cálculo dos benefícios do INSS. O objetivo é que as novas contribuições ajudem a aumentar a média salarial para impactar positivamente o cálculo da aposentadoria. Pagar as contribuições pendentes garante mais tempo de contribuição ao segurado. Mas, para ter esse direito reconhecido, é preciso comprovar que exerceu atividade remunerada no intervalo que ficou sem fazer o devido pagamento ao instituto.

O trabalhador deve ticar atento pelo fato de que haverá cobrança de multas e juros dos períodos passados e não pagos. O segurado tem como fazer o cálculo da dívida de até cinco anos pelo site da Receita Federal (www.receita.fazenda.gov.br). Os débitos mais antigos, no entanto, só vão ser possíveis de ser quitados nas agências do INSS.

Se o trabalhador não tiver cadastro no INSS, precisará comprovar o exercício de atividade remunerada como autônomo no período em que não fez as contribuições. O INSS só vai considerar as contribuições depois de analisar e aprovar a documentação que prova que o segurado exerceu a atividade.

Podem servir de comprovantes os seguintes documentos: de Imposto de Renda, contrato social ou de pessoa física, inscrição de profissão na prefeitura, recibos e notas fiscais, microfichas de recolhimentos constantes no banco de dados do INSS.

Já no caso de quem contribui como facultativo só vai poder pagar os valores em aberto se a guia não estiver atrasada há mais de seis meses. Caso passe desse tempo, o segurado precisa comprovar o exercício de alguma atividade profissional.

O segurado que vai acertar as contas com o INSS precisa estar preparado para pagar multa e juros. Isso porque o cálculo leva em conta a correção pela taxa básica de juros (Selic), além de multa proporcional ao período das contribuições atrasadas em até cinco anos.

No caso de débitos há mais de cinco anos, o valor pago será de 20% da média das 80% maiores contribuições desde julho de 1994. Depois, será acrescida multa de 10%, além de 0,5% de juros ao mês até o máximo de 50% sobre o total. Se o segurado quiser pagar INSS em atraso para um período anterior a 14/10/1996, o INSS não poderia cobrar juros nem multa.

LUCAS NORONHA MARIANO

OAB/SP 376.807

Nova Pensão Especial para crianças com microcefalia (Zika Vírus)

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Através da Medida Provisória nº 897, de 4 de setembro de 2019, foi criado um novo benefício do INSS para favorecer as crianças com microcefalia, decorrente da contaminação pelo Zika Vírus, que nasceram entre 01/01/2015 a 31/12/2018.

A Nova Pensão é mensal e tem valor de um salário mínimo; não dá direito a receber abonos e nem poderá se transformar em pensão por morte, caso a criança venha falecer.

As crianças com microcefalia já tinham direito de receber o benefício de prestação continuada, também conhecido como BPC ou LOAS. Então, qual é a diferença entre o benefício que existia e a nova pensão?

A diferença é significativa. As crianças que recebem o BPC/LOAS têm que se submeter a perícias periódicas no INSS, e isso gera muito insegurança na família, quanto a manutenção do pagamento do benefício. Como a Nova Pensão é VITALÍCIA, a criança não será convocada pelo INSS para realizar tais perícias periódicas. Há previsão de perícia apenas uma única vez, quando for formalizar o pedido, a fim de constatar que a microcefalia é decorrente da contaminação pelo Zika Vírus.

Outra vantagem: a Nova Pensão pode ser concedida para a criança INDEPENDENTEMENTE de sua renda familiar, enquanto que o BPC/LOAS somente poderia ser concedido se a renda familiar estivesse abaixo do teto legal, que é de R$249,50 (duzentos e quarenta e nove reais e cinquenta centavos) por pessoa.

É importante esclarecer que a criança com microcefalia não poderá receber o BPC/LOAS e a nova Pensão ao mesmo tempo, devendo abrir mão de um deles. Nesse caso, a Nova Pensão será devida a partir do dia imediatamente posterior à data de cessação do BPC/LOAS.

Outra importante informação precisa ser destacada: caso a criança tenha algum processo judicial pleiteando o benefício em razão da microcefalia, ou então esteja recebendo indenização paga pela União em razão da doença, e deseje optar pela Nova Pensão, terá igualmente que desistir do processo e da indenização.

Por último, como se trata de um novo benefício, a Medida Provisória também concedeu prazo de 60 dias ao INSS para adequar o seu sistema informatizado, para receber os requerimento administrativos da Nova Pensão.

Taila Campos Amorim Faria Riscolino

OAB/SP nº 232.698

A PENSÃO POR MORTE E O AUXILIO RECLUSÃO

COMO FORMA DE AUXILIO À FAMILIA DO SEGURADO.

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JÉSSICA APARECIDA PADILHA

OAB/SP 388.863


INTRODUÇÃO

Com a Revolução Industrial, que desponta o trabalho que hoje em dia conhecemos e através de

conflitos e manifestações surgiram as primeiras preocupações com a proteção previdenciária

do trabalhador, assim a sociedade começou a se importar com os seus integrantes, dando um

salto considerável à proteção social.

Desta forma, criou-se a previdência social, trata-se de um seguro social adquirido por meio de

uma contribuição mensal que garante ao segurado uma renda fixa no momento em que ele não

puder mais exercer a atividade laboral.

Pode-se dizer que a previdência social vale-se do Estado sob o patrocínio da sociedade ativa, é

um sistema na qual as pessoas vinculadas contribuem com uma importância, tendo garantida

sua subsistência em casos de eventos danosos que impossibilitem sua atividade laboral ou a

subsistência de seus dependentes em caso de morte ou reclusão do contribuinte.

Seus beneficiários são os segurados e seus dependentes. Segurado é aquele que contribui com

a previdência social, tanto aquele que exerce atividade remunerada como também estudantes e

donas de casas que não trabalham, mas facultativamente contribuem para a manutenção do

benefício. Dependentes são: O cônjuge, companheiro, filhos não em emancipados, menores de

21 anos, inválidos de qualquer idade, pais ou irmãos, desde que comprovem dependência

econômica.

A pensão por morte é um benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado, em

razão da morte deste, conforme artigo 74 da lei 8213/91. Na ocasião do óbito, o segurado deve

estar desempenhando atividade remunerada ou estar em período de graça.

O auxilio reclusão é um beneficio também devido aos dependentes do preso, conforme estipula

o artigo 201, inciso IV, da Constituição Federal, com a MP 664/14 passou a ser exigida a

carência de 24 meses para a concessão do benefício.

Trata-se de dois benefícios de suma importância, com uma grande função social de amparo à

família do segurado. Uma vez que com a morte ou a prisão do membro da família, seus

dependentes ficam em uma situação frágil tanto psicologicamente como financeiramente.

Com o avanço da tecnologia e das redes sociais, torna-se fácil propagar opiniões que nem

sempre tem base na verdade.

Muitas notícias falsas e falsos conceitos foram espalhados pelas redes sociais, a respeito de tais

benefícios, gerando assim uma reprovação por parte da população, que sem conhecer a verdade

dos fatos, acredita no que vê e ouve na internet.

Diante do exposto, fez-se necessário a elaboração de uma pesquisa bibliográfica, para melhor

compreender o problema elencado, de forma a concretizar este artigo científico.

1. DA SEGURIDADE SOCIAL

A seguridade social é uma obrigação constitucional do Estado brasileiro, conforme estabelecem

os textos dos artigos 194 a 204 da Constituição Federal de 1988. No Brasil, a previdência social

é organizada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Aliás, a seguridade social é um dos direitos básicos previstos na Carta Internacional de Direitos

Humanos em seu artigo 22:

“Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo

esforço nacional, pela cooperação internacional de acordo com a organização e recursos de cada

Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre

desenvolvimento da sua personalidade”.

No Brasil a seguridade social é composta por três principais pilares: Previdência social;

Assistência social e Saúde pública.

Em tese, podemos dizer que a previdência fornece benefícios, a saúde fornece serviços e a

assistência fornece ambos.

A diferença principal entre previdência, saúde e assistência está na contribuição, sendo que a

previdência exige e as outras não.

 Previdência social: proteção social e subsistência concedido ao cidadão mediante

contribuição;

 Assistência social: políticas sociais que garantam proteção aos cidadãos gratuitamente;

 Saúde pública: acesso universal aos serviços públicos de saúde e saneamento, evitando o risco

e a disseminação de doenças.

No entanto, destaca-se que a previdência social é de caráter contributivo e de filiação

obrigatória, ou seja, o cidadão deverá contribuir mensalmente com determinada porcentagem

do seu salário bruto para que o Estado lhe garanta estes direitos.

1.1 DA PREVIDENCIA SOCIAL

No Brasil, como se sabe, a Previdência Social é dividida em Pública e Privada, podendo ser

ainda aberta ou fechada.

A Previdência Pública possui duas subdivisões:

Regime Geral de Previdência Social (RGPS);

Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).

O Regime Geral de Previdência Social tem como objetivo assegurar benefícios e serviços aos

segurados, na sua grande maioria, atreladas aos trabalhadores da iniciativa privada.

Já o Regime Próprio de Previdência Social tem como objetivo assegurar aos servidores públicos

titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, civis

ou militares, os benefícios e serviços contratados.

Vejamos o que diz Carlos Alberto de Castro e João Batista Lazzari sobre a previdência social:

“A Previdência Social é, portanto, o ramo da atuação estatal que visa à proteção de todo

indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteção dos riscos decorrentes

da perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter seu próprio sustento.

Eis a razão pela qual se dá o nome de seguro social ao vínculo estabelecido entre o segurado da

Previdência e o ente segurador estatal”. (2016 p. 62)1

Trata-se de um direito social, previsto no art. 6º da Constituição Federal de 1988 entre os

Direitos e Garantias Fundamentais, que garante renda não inferior ao salário mínimo ao

trabalhador e a sua família nas seguintes situações, previstas no art. nº 201 da Carta Magna:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e

dependentes.

Ou seja, a Previdência Social não mais é que um seguro social garantido aos trabalhadores

brasileiros, com o objetivo de assegurar a subsistência do trabalhador.

1 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito

previdenciário. – 19. ed. rev., atual. e ampl.– Rio de Janeiro: Forense, 2016

2. DOS BENEFICIÁRIOS: SEGURADOS E SEUS DEPENDENTES

A cobertura previdenciária se destina aos segurados e aos dependentes. Trata-se de relações

jurídicas diferentes.

É segurado da Previdência Social, conforme art. 9º e seus parágrafos do Decreto n. 3.048/99, a

pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural,

com ou sem vínculo de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei define

como tal, observadas, quando for o caso, as exceções previstas no texto legal, ou exerceu

alguma atividade das mencionadas acima, no período imediatamente anterior ao chamado

“período de graça”.

Também é segurado aquele que, sem exercer atividade remunerada, se filia facultativa e

espontaneamente à Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem estar

vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS ou a outro regime

previdenciário qualquer.

Existem dois tipos de segurados, sendo eles:

Segurado obrigatório: É a pessoa física, que exerce atividade laboral, remunerada e lícita, que

contribui compulsoriamente para a seguridade social, com direito aos benefícios pecuniários e

aos serviços da previdência social. Sendo empregado, empregado doméstico, contribuinte

individual, trabalhador avulso e segurado especial.

Segurado facultativo: É a pessoa que, não estando em nenhuma situação que a lei considera

como segurado obrigatório, desejar contribuir para a Previdência Social, desde que seja maior

de 16 anos (segundo o Decreto n. 3.048/99) e não esteja vinculado a nenhum outro regime

previdenciário (art. 11 e § 2º do Regulamento).

Quando a relação entre segurado e previdência social deixa de existir, seja por sua morte ou

recolhimento à prisão, surge a relação jurídica dos dependentes com a previdência.

O artigo 16 da lei 8213/91 em seus incisos de I a III elenca as classes de dependentes. Vejamos:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na

condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de

qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha

deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela

Lei nº 13.146, de 2015)

II - os pais;

III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido

ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos

termos do regulamento”.

A inscrição do dependente se dá no momento do requerimento do benefício a que tiver direito,

mediante a apresentação dos documentos necessários.

Filiação é o vinculo que se estipula entre o segurado e a Previdência Social, do qual decorrem

direitos e obrigações. Esta acontece automaticamente do exercício de atividade remunerada

para os segurados obrigatórios e da inscrição com o pagamento da primeira contribuição para

o segurado facultativo.

Segundo Alfredo Ruprecht, a filiação se inicia “no exato momento em que o indivíduo entra no

campo da seguridade social e perdura por todo o tempo em que este – que preenche as condições

pertinentes –mantém-se como segurado”. E, mais, que “a circunstância de haver perdido o

caráter de filiado não impede, superada a causa da cessação da filiação, sua recuperação”, para

concluir que “o objeto da filiação é determinar quais são os indivíduos que, tendo satisfeito as

disposições respectivas, estão em condições de obter os benefícios da seguridade social, ou seja,

liga a pessoa a esta. É também o de controlar as variações que, com o passar do tempo, podem

ser produzidas na situação de cada filiado”.2

2 MARTINEZ, Wladimir Novaes. O salário de contribuição na Lei Básica da Previdência

Social. São Paulo: LTr, 1993, p. 45.

3. DOS BENEFÍCIOS

A cobertura previdenciária, na forma de benefícios, é dada aos dependentes do segurado

mediante concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão.

3.1 PENSÃO POR MORTE

A pensão morte está expressa nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991 c/c 201, V, da

Constituição federal. Trata-se de um benefício pago aos dependentes do segurado, que falecer,

sendo ele, aposentado ou não. Este benefício pode ter natureza acidentária ou não.

Segundo João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro:

“Quando se trata de falecimento por acidente do trabalho ou doença ocupacional, a pensão por morte é

considerada acidentária. Quando o óbito for decorrente de causas diversas é considerada como de origem

comum. A diferenciação é importante para definição da competência jurisdicional para concessão e

revisão do benefício (Justiça Federal ou Justiça Estadual) e também para os reflexos que podem gerar,

dentre os quais a indenização a ser exigida dos causadores do acidente do trabalho (competência da

Justiça do Trabalho)”. 3

Com o advento da lei nº 8.213/1991, os benefícios de natureza acidentária, passaram a ter o

mesmo tratamento dos demais.

Para a concessão da pensão por morte, não se exige carência, porém, a morte do segurado deve

necessariamente ter ocorrido antes da perda da qualidade de segurado.

Os dependentes a que tem direito ao benefício são os elencados no artigo 16, I a III da lei nº

8213/91, ainda, a Ação Civil Pública nº 2000.71.00.0093470, incluiu no rol dos dependentes o

companheiro ou companheira homossexual.

A invalidez do dependente maior de 21 anos, elencada no inciso I do artigo 16, deverá ser

comprovada por perícia médica do INSS.

Estão equiparados aos filhos, os enteados e os tutelados.

Existindo dependentes de uma classe, os dependentes da próxima classe perdem o direito a

receber o benefício.

A pensão por morte também poderá ser concedida provisoriamente em caso de morte presumida

do segurado, assim declarada pela autoridade judicial competente depois de seis meses de

ausência, conforme artigo 78 da Lei nº 8.213/91.

O benefício de pensão por morte é devido a contar da data:

a) do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste;

b) do requerimento, quando requerida após noventa dias;

c) da decisão judicial, no caso de morte presumida;

d) da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre.

A cessação do benefício se dará de acordo com o artigo 77, §2 da Lei nº 8.213/91 nas seguintes

hipóteses:

 pela morte do pensionista;

 para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar

vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental

ou deficiência grave;

 para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

3 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito

previdenciário. – 19. ed. Rev., atual. e ampl.– Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.747

 para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave,

pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento;

 para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da

deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito)

contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos

de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na

data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições

mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Quanto ao valor do benefício, este corresponderá a 100% da aposentadoria que o segurado

recebia ou a que fizesse direito se estivesse aposentado por invalidez a época da morte.

Nos casos de segurados especiais, o valor da pensão será a de um salário mínimo.

Quando houver mais de um dependente, o valor do benefício será dividido em partes iguais. Se

neste caso, um dos dependentes perder a qualidade de beneficiário, a parte que ele recebia será

revertida aos demais.

Nota-se que se trata de um benefício em prol dos dependentes do segurado, de forma a auxilialos,

em um momento onde os mesmos ficam mais vulneráveis tanto financeiramente quanto

emocionalmente.

Assim, ressalta-se a importância de tal benefício e sua função social perante a família do

segurado. Bem como a importância da previdência social como um resguardo ou uma garantia

em se tratando de eventos futuros, visando, sobretudo à segurança financeira para aqueles que

não possuem outra fonte de renda, sendo que a maior parte da população carece dos recursos

que provêm dos benefícios previdenciários. Tendo como única chance de sobrevivência, sem

sucumbir à miséria.

3.2 AUXILIO RECLUSÃO

O auxílio reclusão está previsto nos artigos 80 da Lei nº 8.213/91 c/c 201, IV da Constituição

Federal. Trata-se de um benefício pago aos dependentes do segurado de baixa renda que esteja

preso.

Sobre a ratio legis deste benefício, esclarece Russomano:

“O criminoso, recolhido à prisão, por mais deprimente e dolorosa que seja sua posição, fica

sob a responsabilidade do Estado. Mas, seus familiares perdem o apoio econômico que o

segurado lhes dava e, muitas vezes, como se fossem os verdadeiros culpados, sofrem a

condenação injusta de gravíssimas dificuldades.

Inspirado por essas ideias, desde o início da década de 1930, isto é, no dealbar da fase de

criação, no Brasil, dos Institutos de Aposentadoria e Pensões, nosso legislador teve o cuidado

de enfrentar o problema e atribuir ao sistema de Previdência Social o ônus de amparar,

naquela contingência, os dependentes do segurado detento ou recluso.”(RUSSOMANO, 1997,

p. 214)

É requisito para o recebimento do benefício, que o segurado seja de baixa renda, a emenda

constitucional 20/98 em seu artigo 13, traz o esclarecimento “Até que a lei discipline o acesso

ao salário-família e auxílio reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses

benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a

R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos

mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social”.

No entanto, o valor limite para ser considerado como baixa renda é atualizado periodicamente,

o que hoje se encontra em R$ 1.319,18 (de acordo com a Portaria nº 15 de 16/01/2018 do

Ministério da Fazenda)

Outro requisito importante é a apresentação de um atestado de que o segurado continua na

prisão. Este atestado deve ser apresentado de três em três meses pelos dependentes, direto no

INSS.

Para os segurados com idade entre 16 e 18 anos, serão exigidos o despacho de internação e o

atestado de efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juizado da Infância e da Juventude.

São também requisitos para a concessão do auxilio reclusão que o segurado quando recolhido

à prisão não esteja recebendo remuneração da empresa, nem qualquer benefício do INSS, que

o segurado esteja preso em regime fechado (estabelecimento de segurança máxima ou média)

ou semiaberto (colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar) e que seja provada sua

condição de segurado – contribuinte obrigatório da previdência social, na data da prisão.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (no Recurso Especial 1672295) reconheceu que

os dependentes do segurado preso em regime fechado ou semiaberto fazem jus ao auxílioreclusão,

se atendido os pressupostos do benefício, ainda que o condenado passe a cumprir a

pena em prisão domiciliar.

O beneficio que não exige carência, começa a ser pago, a partir da data da prisão do segurado,

se requerido até 30 dias, ou, a partir da data do requerimento, se requerido após 30 dias.

Assim como na pensão por morte, são considerados dependentes, os elencados no artigo 16, I

a III da Lei nº 8.213/91.

“O benefício é devido enquanto o segurado permanecer na condição de detento ou recluso.

Sendo assim, para a manutenção do benefício deverá ser apresentada, trimestralmente, a

declaração de que o segurado permanece cumprindo pena privativa da liberdade. Conforme

Parecer exarado pela Consultoria Jurídica do então MPAS acerca da caracterização do direito

em face do regime prisional, concluiu-se que “as famílias dos segurados presos sob o regime

fechado e semiaberto fazem jus ao auxílio-reclusão, ainda que eles exerçam alguma atividade

remunerada” e que “as famílias dos segurados em cumprimentode pena sob regime aberto não

têm direito ao recebimento do auxílio-reclusão” (Parecer CJ n. 2.583, de

24.9.2001 – in Revista RPS 252/834, novembro de 2001)”.4

Em caso de fuga, o benefício será suspenso até que o segurado seja recapturado. Ainda, se na

data da recaptura, este não tiver mais a qualidade de segurado, seus dependentes não receberão

mais o benefício.

Quanto ao valor do benefício, este é calculado com base na média de 80% dos maiores salários

de contribuição do preso a partir de 1994 e em seguida dividi-se o resultado pelo número de

contribuições. No entanto, o valor do benefício não pode ultrapassar o salário do segurado.

4 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. –

19. ed. Rev., atual. e ampl.– Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.768.

Nota-se que muitas informações que circulam, especialmente nas redes sociais, são falaciosas,

a exemplo de que o beneficiário seria o preso, ou que cada dependente recebe mais de um

salário mínimo.

No entanto, considerando o cálculo, é notório que o valor do benefício devido aos dependentes

é variável, desde que não ultrapasse o teto estipulado pela Previdência Social. Ou seja,

dificilmente o valor do benefício coincidirá com o salário mínimo nacional.

Da mesma forma como ocorre com a pensão por morte, o objetivo principal deste beneficio é

garantir a subsistência da família do segurado em momentos onde não se permita a manutenção

por conta própria.

4. A VISÃO DA SOCIEDADE E A FUNÇÃO SOCIAL DOS BENEFÍCIOS

Com a evolução da tecnologia, surgiram as redes sociais. Meio de comunicação que permite a

interação de pessoas, em qualquer local do mundo, que esteja conectado à internet.

Com o surgimento dessas chamadas redes sociais, tornou-se mais fácil a propagação das

opiniões e divulgação de notícias.

Muitas notícias falsas se propagam facilmente através das redes sociais. Onde os usuários com

pouca instrução a respeito do assunto, além de acreditar no que leem, compartilham as

informações, gerando uma enorme corrente de notícias falsas.

Muito se fala a respeito dos benefícios previdenciários, principalmente sobre o auxílio reclusão,

que na visão da sociedade trata-se de uma ajuda para o presidiário.

Notícias como de que cada ente da família receberia um salário mínimo, de que qualquer

presidiário pode receber o beneficio dando a falsa impressão de um auxílio à criminalidade,

circulam todos os dias na internet, gerando uma disseminação de notícias falsas.

Com isso grande parte da sociedade, tem uma visão muito distorcida a respeito dos benefícios.

No entanto, todos os benefícios previdenciários tem em sua estrutura uma função social. Logo,

uma vez outorgados, cumprem a função social de auxiliar o ser humano que apresente uma

necessidade, obedecendo ao que está disposto na Constituição Federal (1988), mais

precisamente em seus artigos 6º, caput, 7º, incisos IV e XXIV, 194 e 198, respeitando assim a

dignidade da pessoa humana e a qualidade de segurado que o indivíduo possui.

De acordo com CARNEIRO:

‘Segundo o magistério da procuradoria federal Lilian Castro de Souza, “a Segurança Social visa

à libertação de todo individuo e de cada família das preocupações decorrentes das vicissitudes

da vida, do nascimento à morte, garantindo a todos os membros da população, por meio das

próprias prestações, sejam elas previdenciárias ou assistenciais, ou, ainda, por meio de serviços

de saúde, a eliminação total ou parcial, dos efeitos decorrentes dos danos causados pelo

desequilíbrio entre necessidade e renda, independentemente dos eventos que os provocam”.

(2010, p. 2).5

Ressalta-se que apesar das confusões geradas a respeito dos benefícios, um breve estudo pode

desmistificar tais confusões, chegando-se a conclusão de que tais benefícios possuem uma

importante função na sociedade, que seria de amparo à família do segurado.

5 CARNEIRO, Daniel Zanetti Marques. Custeio da Seguridade social: aspectos

constitucionais e contribuições específicas. São Paulo: Atlas, 2010.

CONCLUSÃO

Destarte, diante dos esclarecimentos aqui mensurados, pode-se concluir que o direito

previdenciário, é certamente, de interesse de toda sociedade, justamente pela sua função social.

Os benefícios de pensão por morte e auxilio reclusão, tem como base o amparo à família do

segurado, que se encontra em um momento difícil tanto financeiramente quanto

emocionalmente, uma vez que acaba de “perder” o ente que sustentava a família.

No entanto, a falta de conhecimento por certa parte da população, faz com que tais benefícios

sejam vistos sob um ângulo negativo. O que somente após um estudo sobre o tema poderia

retirar esta visão.

Os dois benefícios possuem requisitos obrigatórios para ser concedido, o que dificulta um pouco

para o recebimento do mesmo.

Pode-se notar que ao contrário de como circula nas redes sociais, não é qualquer pessoa que em

regra teria direito aos benefícios previdenciários. Devendo para isto preencher os requisitos que

a lei estipula.

Não se pode esquecer a importante função social dos benefícios, que de certa forma suprem a

falta de um ente no seio familiar.

Diante do estudo, pode-se concluir que os benefícios de pensão por morte e auxílio reclusão,

após um rigoroso critério de seleção, são concedidos como forma de manter a subsistência à

família do segurado, evitando que estes fiquem à margem da sociedade.

Referência:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito

previdenciário. – 19. ed. rev., atual. e ampl.– Rio de Janeiro: Forense, 2016

MARTINEZ, Wladimir Novaes. O salário de contribuição na Lei Básica da Previdência

Social. São Paulo: LTr, 1993.

CARNEIRO, Daniel Zanetti Marques. Custeio da Seguridade social: aspectos constitucionais e

contribuições específicas. São Paulo: Atlas, 2010.

Planos de saúde e consumidores

Postado em:

A saúde é um dos maiores bens jurídicos que o homem possui. Por esse motivo, a procura por planos de saúde aumentou consideravelmente, seja por intermédio do benefício concedido pelo empregador ao empregado, seja por adesão espontânea.

Somado a essa procura vieram também as reclamações por parte dos usuários dos convênios.

Os contratos de plano de saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8078/90) e Lei dos Planos de Saúde - LPS (Lei 9.656/98).

O conveniado tem o direito de receber todas as informações referentes ao serviço contratado. Quando recebe alguma negativa de procedimento solicitado, deve ser informado sobre o motivo dessa recusa.

O artigo 6º do CDC considera como direitos básicos do consumidor:A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, proteção contra publicidade enganosa e abusiva bem como práticas e cláusulas abusivas, modificação de clausulas que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes.

Neste sentido, os planos de saúde devem fornecer informações claras sobre a cobertura de consultas e exames, limites e reembolsos, doenças pré-existentes e tempo de carência.

Um direito inserido na LPS e que poucos sabem é que se o plano incluir atendimento obstétrico, deve haver a cobertura assistencial ao recém-nascido até 30 dias após o parto.

A LPS institui a obrigatoriedade de cobertura de atendimento dos planos de saúde nos casos de emergência e urgência.

Mesmo com a vigência de leis protetivas, muitas operadoras de planos de saúde aindainserem cláusulas abusivas em seus contratos. Em ações judiciais são condenadaspor negligência e danos morais, pois quando mais precisa do convênio,o cidadão não pode contar com a cobertura, ficando o consumidor em situação de extrema necessidade e vulnerabilidade. Lembrando que este é a parte mais frágil da relação de consumo.

Um exemplo é a cláusula que limita no tempo a internação hospitalar. O STJ, já considerou abusiva essa clausula editando a súmula 302.

A recusa de atendimento pode ser aceita se ocorrer o atraso de pagamento por mais de 60 dias, podendo ser consecutivo ou não, num período de 12 meses.Uma única parcela em atraso não justifica suspender o atendimento ao cliente, assim como submeter o segurado a novo período de carência.

Importante esclarecer que nos planos assinados antes da entrada em vigor da LPS, parte da doutrina adverte que se deve cumprir o que consta no contrato, desde que não haja abusos que afrontem princípios gerais do direito e o CDC. É uma tradição no direito brasileiro a proteção contra a retroatividade da lei. Já parte dissidente da doutrina entende de modo diverso.

Na dúvida procure um(a) advogado(a) de sua confiança.

Comissão de Defesa do Consumidor da OAB Franca

Sou obrigado a retirar os R$ 500 do fundo de garantia?

Postado em:

A liberação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) começa em setembro para saques com limite de até R$ 500. Essa liberação abrange contas que ainda estão recebendo depósito do empregador atual e também de empregos anteriores, as chamadas contas inativas. Essa liberação tem previsão de beneficiar 96 milhões de trabalhadores.

Veja abaixo o tira-dúvidas sobre os saques:

Quem tem direito a esse dinheiro?

O saque com limite de R$ 500 pode ser feito por trabalhadores com contas ativas e inativas do FGTS, independente do saldo. Portanto, quem tiver menos que esse valor poderá também fazer a retirada do dinheiro.

Como serão os saques?

A Caixa estipulou um calendário de saques que leva em conta o aniversário do trabalhador. Existem dois cronogramas: um para quem tem conta poupança na Caixa e outro para quem não tem conta poupança.

Até quando posso sacar?

Todos os trabalhadores, independente do aniversário deles, sendo correntistas ou não da Caixa, podem sacar o dinheiro até o dia 31 de março de 2020.

Sou obrigado a sacar esse dinheiro?

Ninguém é obrigado a sacar. Mas, para quem tiver conta poupança Caixa, o depósito será feito automaticamente. Esses correntistas que não desejarem sacar os valores deverão informar ao banco, por meio dos canais disponíveis, até o dia 30 de abril de 2020, que preferem manter o dinheiro no Fundo de Garantia.

Já os beneficiários que têm conta corrente na Caixa (não conta poupança) deverão autorizar o depósito do dinheiro.

Os demais trabalhadores que não têm conta na Caixa não são obrigados a retirar o dinheiro nem precisam comunicar o banco que não farão o saque.

Como poderão ser feitos esses saques?

- Caixas eletrônicos: é preciso apresentar CPF e senha do Cartão Cidadão.

- Caixa Aqui: necessário documento de identificação com foto e Cartão Cidadão com senha.

- Casas lotéricas: para saques em contas com saldo de até R$ 100, é preciso apresentar apenas documento de identidade original com foto e número do CPF. Para saques de outros valores (até o limite de R$ 500 por conta), é necessário o Cartão Cidadão e a senha.

- Agências da Caixa: apresentação de documento de identidade original com foto e número do CPF - as agências abrirão duas horas mais cedo e aos sábados nos primeiros dias de cada calendário.

Se eu não quiser sacar esse dinheiro, o que acontece com ele?

As contas do FGTS rendem ao menos 3% ao ano, mais TR (Taxa Referencial, uma taxa de juros calculada pelo Banco Central) e um percentual do lucro líquido do fundo.

O governo anunciou que haverá a distribuição de 100% do lucro do FGTS aos trabalhadores a partir deste ano, o que vai gerar um rendimento superior à variação da poupança. Ou seja, R$ 12 bilhões do lucro do FGTS em 2018 serão distribuídos aos trabalhadores já a partir deste mês.

Tenho conta corrente na Caixa. Também terei o dinheiro depositado automaticamente?

Não, o depósito será automático apenas para quem tem conta poupança na Caixa. Quem tem conta corrente terá que autorizar o depósito do dinheiro.

Se eu tiver mais de uma conta de FGTS, poderei sacar até R$ 500de cada uma delas?

Sim, a retirada de até R$ 500 poderá ser feita de cada conta vinculada que o trabalhador tiver. Por exemplo: se ele tiver duas contas, uma com saldo de R$ 1.000 e outra com saldo de R$ 2.000, ele poderá sacar R$ 500 de cada uma delas. Se tiver R$ 70 na conta, poderá retirar o valor total. É que cada contrato de trabalho tem uma conta vinculada. Assim, o trabalhador pode ter mais de uma conta de FGTS, incluindo a do emprego atual e dos anteriores.

Se eu sacar o dinheiro do FGTS eu perco direito à multa de 40% sobre o saldo?

Quem optar por retirar até R$ 500 não perderá o direito à multa de 40% sobre o valor total da conta vinculada nem à retirada integral do valor do FGTS em caso de demissão sem justa causa.

Poderei transferir o dinheiro para outros bancos?

Sim, quem não tiver conta na Caixa e quiser transferir o dinheiro para outro banco poderá fazer isso no momento em que for fazer o saque na agência. O trabalhador deve apresentar documento de identidade original com foto e número do CPF no local. No entanto, essa operação pode ter cobrança de taxa. Já os correntistas da Caixa terão também até 30 de abril de 2020 para pedir a transferência do valor para outra instituição financeira.

Os saques anuais permitem a retirada do FGTS na demissão sem justa causa?

Não, o trabalhador ficará impedido de retirar o valor integral do FGTS na rescisão do contrato de trabalho. No entanto, ele continua tendo direito ao pagamento da multa dos 40% em cima do valor total. Em caso de arrependimento, o trabalhador só poderá retornar ao chamado saque-rescisão após dois anos a partir da data de adesão ao saque-aniversário.

No entanto, o trabalhador que optar pelo saque-aniversário continuará tendo direito à retirada o saldo do FGTS para a casa própria, em caso de doenças graves, de aposentadoria e de falecimento do titular e para as demais hipóteses previstas em lei para o saque.

Ficou com dúvida ou possui direito? Procure um advogado de sua confiança especializado na área e busque seus direitos.

Karina de Campos Noronha Mariano

OAB/SP 221.238


Beneficiários do INSS:

Como agir se houver descontos indevidos em sua conta bancária ou no seu benefício?

Postado em: - Atualizado em:

Incontáveis reclamações têm sido feitas por beneficiários do INSS aos
Órgãos de Proteção e Defesa do Consumidor relatando descontos
indevidos, cujos valores não tinham conhecimento, em suas contas
bancárias e benefícios. Tais descontos estariam sendo feitos por
algumas instituições financeiras e seguradoras.
Tais cobranças geralmente são realizadas em conta poupança ou
corrente em que os valores dos benefícios do INSS são recebidos.
Ao se depararem com as citadas cobranças, os consumidores
costumam buscar solução com os agentes responsáveis pelos
descontos, sendo tais providências infrutíferas.
Insta salientar que a pessoa lesada pode, muitas vezes, ter direito à
devolução dos valores em dobro, acrescidos de juros e correção
monetária, e, em casos de maiores transtornos, danos morais.
O consumidor que sofrer qualquer tipo de cobrança indevida deve
reclamar, solicitar o imediato cancelamento do serviço e das cobranças
indevidas e exigir a devolução dos valores, sendo indispensavelmente
recomendável registrar reclamação nos canais de Atendimento ao
Cliente- SAC (ou Ouvidoria) da empresa e pedir um número de
protocolo.
A modalidade de desconto diretamente no benefício do cidadão é
autorizada por lei, desde que expressamente autorizado pelo mesmo.
Sendo assim, quem perceber desconto indevido nos benefícios, seja na
conta corrente ou poupança, deve procurar o Órgão.
Importante informar que, caso o consumidor tenha seu nome inscrito
em Cadastros de Proteção ao Crédito (SPC e SERASA, por exemplo), o
mesmo também tem direito à indenização por danos morais.
Na persistência do problema, também há possibilidade de ajuizamento
de demanda judicial.
Ficou com dúvida ou possui direito? Procure um advogado de sua
confiança especializado na área e busque seus direitos.

​Marcelo Noronha Mariano - OAB:214.848

Como funciona a fiança

Postado em:

A fiança paga por uma pessoa acusada criminalmente, ao contrário do que muitos pensam, não se trata de uma forma de encerramento do processo ou como uma resolução para a infração penal cometida. Se trata de uma espécie de caução, podendo ser utilizada como pagamento de eventual multa, despesas processuais e até mesmo indenização. Assim, embora arque com este pagamento, o acusado ainda responderá pelo processo, todavia, em liberdade e cumprindo algumas obrigações.

Em casos de crime com penas privativas de liberdade (prisão) de no máximo 4 anos, a fiança poderá ser arbitrada pela autoridade policial e, além disso, o valor poderá variar de 1 a 100 salários mínimos. Por outro lado, caso o crime cometido possua pena superior a 4 anos, a fiança será arbitrada pelo juiz, devendo ser requerida pelo acusado. Neste caso, o valor poderá variar de 10 a 200 salários mínimos. Em ambos os casos, a autoridade que arbitrar a fiança, escolherá o valor de acordo com a gravidade do crime praticado e a situação econômica do acusado.

Quando falamos em fiança, uma questão muito comum é a destinação deste valor. Primeiramente, é importante mencionar que a fiança além de poder ser paga em dinheiro, também pode ser paga em objetos e, ambos serão depositados em juízo. Mas, com o fim do processo, e havendo absolvição definitiva do réu, o dinheiro ou objeto depositado como fiança lhe será devolvido. Todavia, caso haja condenação definitiva do réu, a fiança será utilizada para pagamento de multa, despesas processuais e indenização e, caso reste alguma importância após o pagamento das questões devidas, ela será devolvida ao condenado.

Além disso, é importante mencionar que, como já dito inicialmente, além do pagamento, o acusado deverá cumprir algumas obrigações. Assim, caso o processo esteja em curso e o acusado cometa alguma irregularidade, a fiança será considerada quebrada, ou seja, anulada. Consideram-se como irregularidades: deixar de comparecer, sem justificativa, para um ato do processo após ser devidamente intimado; praticar qualquer ato de obstrução processual; praticar nova infração penal dolosa (intencionalmente); descumprir medida cautelar imposta juntamente com a fiança ou resistir injustificadamente a uma ordem judicial. De tal modo, havendo alguma destas irregularidades e, consequentemente a quebra da fiança, ocorrerá a perda de metade do valor depositado em juízo e, após serem deduzidas as custas judiciais, o restante será recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional. Assim, caberá ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares e caso seja necessário, a decretação de uma prisão preventiva.

Portanto, temos que a fiança se trata de uma garantia processual, onde em troca de certa importância à autoridade competente, o acusado poderá responder ao processo em liberdade, sendo uma ótima alternativa à prisão desde que cumprida corretamente e, estando preenchidos todos os requisitos para sua concessão.

​Dra Letycia Antinori

​Presidente da Comissão de Direito Penal da OAB Franca



A teoria do desvio produtivo do consumidor e sua reparação moral

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Nas razões de voto do julgamento de uma apelação, de um processo que tramitou perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, o Desembargador Reinaldo Caldas assim entendeu:

De fato, o suportado pelo autor desborda da concepção de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, razão pela qual não se há perquirir acerca de comprovação de prejuízos, mesmo porque as circunstâncias que envolveram o caso, a “canseira” que a ré deu no autor, por si só já representam prejuízo. (TJSP – 29ª Câmara de Direito Privado. Rel.: Desembargador Reinaldo Caldas. DJ: 09.11.2011). (Grifos nossos).

Nesse sentido, também o Tribunal de Justiça paulista, em recente decisão, assim determinou:

Transtornos indenizáveis. Desvio produtivo do consumidor que não adquiriu um produto ou serviço para passar o seu tempo a fim de resolver um vício de produto ou serviço para o qual não deu causa. (...). (TJSP – 1ª Turma Recursal Cível e Criminal. Recurso Inominado Cível 0014111-41.2018.8.26.0007. Rel.: Desembargador Paulo Roberto Fadigas Cesar. DJ: 03.04.2019). (Grifos nossos).

No tempo presente, ocorrem situações que não são causadas pelos consumidores, mas que fazem com eles percam muito tempo de suas vidas para tentar resolvê-las. Situações que são suscetíveis de reparação por danos morais, afinal o tempo é um bem precioso do ser humano, e que, uma vez perdido, não pode ser reavido. Dessa forma, pela teoria do desvio produtivo do consumidor ou da perda do tempo útil, toda violação a esse direito deve ser indenizado.

A teoria do desvio produtivo do consumidor, em breves palavras, é todo o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores, sejam de produtos ou serviços. Dessa forma, ocorrendo algum problema, o consumidor, para sua solução, se vê obrigado a desperdiçar seu tempo (de trabalho, estudo, ou mesmo de descanso e lazer) para tentar resolver esse problema, que o fornecedor tem o dever de não causar. Aliás, boa partes das demandas judiciais poderiam ser evitadas com o mínimo respeito e boa vontade das prestadoras de serviço em resolver os problemas que causam a seus consumidores, vulneráveis em relação a todo o poderio dos fornecedores.

E em respeito das pessoas ditas vulneráveis, nós consumidores, práticas abusivas ainda são consideradas como “normais”, tais como: a demora no atendimento em agências bancárias, ou a demora nos atendimentos via telefone para tentar cancelar um serviço indesejado ou uma cobrança indevida, ou o tempo de espera em um aeroporto ou rodoviária, entre tantas outras situações.

E o dano moral, nesse caso, além da óbvia função punitiva deve ter também caráter pedagógico, ou seja, de dissuadir ou prevenir que tal situação ocorra novamente. Aqui, o que se busca indenizar não é, muitas vezes, o fato em si, mas o tempo despendido para sua solução.

Aos poucos, timidamente ainda, nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça (STJ), vêm aplicando tal teoria, visando a proteção do consumidor, que sempre se encontra em clara desvantagem nas relações de consumo, perante os grandes grupos empresariais.

Cabe então ao Poder Judiciário equilibrar a balança protegendo a parte frágil da relação, nós consumidores, afinal, parafraseando Carlos Drummond de Andrade[i], perder tempo resolvendo problemas priva-nos de descobrir coisas interessantes.​




[i] “Perder tempo em aprender coisas que não interessam, priva-nos de descobrir coisas interessantes”. Trecho adaptado de O Avesso das Coisas – Aforismos (1988).

Rodrigo Henrique Branquinho Barboza Tozzi é Advogado, conquistando seu bacharelado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. É especialista em Direito Ambiental, pela FMU e Especialista em Gestão Ambiental e Economia Sustentável pela PUC/RS.

https://www.facebook.com/rodrigotozzi.adv/

@RodrigoTozzi.Adv

(16) 98235-1351

[email protected]

As medidas executivas atípicas no código de processo civil

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A vigência do novo código de processo civil trouxe algumas modificações em relação a fase do cumprimento de sentença e na execução por quantia certa. Atualmente é possível ao magistrado conceder as medidas indutivas, mandamentais e coercitivas ou sub-rogatórias para assegurar que seja cumprido a ordem judicial, devido ao artigo 139, IV do Código de Processo Civil. [1]

A dificuldade dos credores em receber a pretensão uma vez acordada com o executado é real, pois muitas vezes o devedor usa de meios ardilosos para se ver livre do ônus de adimplir sua dívida e outras porque não possui meios financeiros.

Diante dessa confusão processual do devedor para com o credor a comunidade jurídica começou a estudar e debater meios de um modelo efetivo e célere nos meios executivos que pudessem ser aplicados nessas situações. Com isso pelo código de processo civil, é possível a aplicação de outras medidas executivas típicas que não estejam previstas na legislação, uma vez que, a multa muitas das vezes já não é o suficiente para compelir que o executado faça o adimplemento de sua obrigação.[2]

Na situação hipotética fica visível a dificuldade do credor em obter informações processuais em relação aos bens do devedor. A é credor de B, por sua vez, B não possui nenhum imóvel registrado em seu nome, não possui automóveis e nem saldo suficiente em sua conta bancária. Entretanto B utiliza-se de um terceiro, conhecido popularmente como “laranja” para realizar as suas transações e negócios e infelizmente ao final do processo o exequente apenas possui um título de crédito.

O que pode ser feito diante da situação hipotética acima é aplicar as medidas executivas atípicas, evidente que presente alguns requisitos processuais antes do magistrado implementar as medidas. Somente se admite o manejo se houver o esgotamento das medidas executivas típicas previstas na legislação, ou seja, primeiro o credor deve esperar que seja incidido multa nas obrigações de título judicial, somente após tomadas essas medidas é que seria possível estabelecer as medidas indutivas coercitivas ou mandamentais.[3]

Dever ser respeitado ainda o contraditório prévio e efetivo, artigo 9ᵒ do Código de Processo Civil, com a oitiva do executado, permitindo ao juiz um maior conhecimento sobre qual medida que deverá ser aplicada agindo em conformidade com o princípio da proporcionalidade e adequação. A fundamentação da decisão também é um requisito necessário que deve ser cumprido.[4]

Segundo colaciona Fernando da Fonseca Gajardoni

“ Não parece razoável, assim, aplicar indistintamente, inúmeras medidas executivas atípicas concomitantemente, antes de testar se apenas uma delas não é capaz de induzir ao cumprimento; ou mesmo intervir na esfera privada ou de terceiros para forçar o cumprimento da obrigação, obstando, que o devedor mantenha seus filhos estudando em colégio particular, bloqueando o seu cartão de crédito etc. O móvel do artigo 139, IV do CPC\ 2015 é fazer com que os bens e valores do devedor apareçam para saldar a dívida, de modo que, não havendo indícios da existência de patrimônio que possa ser revelado pelo emprego de mecanismos indiretos”. [5]

Tendo em vista os apontamentos feitos acima, fica evidente que para adotar as medidas executivas atípicas devem ser observados a menor onerosidade ao executado e proporcionalidade nas decisões. Ora, se um magistrado determina que haja a suspensão da CNH de um motorista de ônibus evidente que houve desproporcionalidade nessa decisão, pois frustraria por completo a possibilidade do devedor adimplir a dívida com seus esforços. O recurso cabível é o Agravo de Instrumento, na forma do artigo 1.015 do CPC, e em casos extremos que prejudicam o direito de ir e vir habeas corpus ( Ex. apreensão do passaporte). [6]

Se analisarmos a questão com profundidade podemos perceber que em alguns casos as medidas executivas atípicas são menos onerosas e que ferem menos os diretos fundamentais. Basta analisar o despejo forçado, busca e apreensão.[7]

Antes do magistrado analisar se deve ou não estabelecer uma medida executiva atípica deve ficar comprovado os requisitos, o contraditório e a decisão fundamentada.



[1] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

[2] Silva, Mike de Barros Caralho. Aplicação de Medidas atípicas para garantir o cumprimento de decisão judicial no caso de obrigações pecuniárias, com fundamento no artigo 139, IV do NCPC, Migalhas, 12 de dez.2016. Disponível em https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI250355,11049-plicacao+de+medidas+atipicas+para+garantir+o+cumprimento+de+decisao. Acesso em 27 mai. 2019.

[3] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo- Parte geral. Comentários ao CPC de 20015. Editora Método, São Paulo, p. 139, jan.2019.

[4] Idem.

[5] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo- Parte geral. Comentários ao CPC de 20015. Editora Método, São Paulo, p. 140, jan.2019.

[6] Idem.

[7] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Um novo capítulo na história das medidas executivas atípicas. JOTA, 11 jun. 2018. Disponível em www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/u... , Acesso em: 27 mai. 2019.

Dra. Christiny Pádua Martins Chaves, OAB- SP 425.934

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca

Pós-graduanda em Direito processual civil pela USP de Ribeirão Preto

Membro efetivo da Comissão da Jovem Advocacia, 13ª Subseção.